上市公司建立独立董事制度应注意的几个问题

一、上市公司建立独立董事制度应注意的几个问题（论文文献综述）

曹相见^[1]（2020）在《我国商事侵权制度的现状与未来——以连带责任为中心的考察》文中提出目次一、商事侵权的概念辨析二、商事侵权的类型分析三、我国商事侵权制度的立法前瞻与民事侵权相对应,国内外学界近来兴起一股商事侵权（责任）的潮流。[1]但商事侵权是否具有独立意义,其如何与民事侵权相区分?在民法典采民商合一立法体例的背景下,无论是之于立法论还是解释论,这一问题均不可不察。而在商事侵权中,连带责任扮演了至关重要的角色。

徐锦宜^[2]（2019）在《我国上市公司独立董事信义义务客观标准构建》文中进行了进一步梳理独立董事之信义义务方面的包括内容还有待探讨。回顾独立董事制度自始至今的运行效果,无论是从经济学的角度,还是从法律运作角度看,各学者对独立董事制度的运行效果的统计数据及其他研究均表明,独立董事制度运行状况并不能达到引进的初心。我国从设立独立董事制度之初至今,有关独立董事因未履行或未充分履行信义义务遭受处罚的事件时有发生,以及有统计数据表明我国独立董事每年出勤率及会议出席率较低,行使表决权的情形不容乐观。这些案例和数据均与独立董事履行信义义务有关。信义义务起源于英美法国家,是指以他人最大利益为目的去行事,包括忠实义务及勤勉义务。我国《公司法》亦规定公司的董事对公司负有忠实义务及勤勉义务。本文认为董事与公司之间应适用准代理兼准委托说,在此基础上,董事与公司之间关系所指内容可参考信托说中的信义义务相关精神及内容。本文比较独立董事与董事的信义义务在一般情形与特殊情形下的区别点。除此之外,笔者还认为独立董事有特别情形下的信义义务,如反收购情形下的忠实义务、勤勉义务以及信息披露义务。在梳理清楚信义义务概念及内容后,笔者从我国证监会近期言论推知,我国证监会认为独立董事所应尽勤勉义务与内部董事相同,但笔者认为独立董事之义务不应与董事受同等待遇。为比较二者异同,笔者对内部董事的忠实义务及勤勉义务的内涵进行论述,在董事应负信义义务基础上,再对独立董事应履行之忠实义务及勤勉义务的客观方面进行梳理,比较独立董事与内部董事的不同。由于独立董事是否履行忠实义务与勤勉义务的客观判断标准还未具体明晰,笔者阅览其他学者文章,对各观点进行归纳提炼,概括总结。忠实义务对董事提出的客观行为规则是最基本的,这样的客观行为规则也未对技能提出较高要求,凭借善良之心可以履行的义务。相较之下,独立董事的该方面义务内容或许有所出入,但衡量标准还是大体一致的。忠实义务侧重于董事的品格,即“不能做什么”,勤勉义务其更侧重于董事的能力,即“应该做什么”。对技能提出了较高的要求,并非仅仅凭借一颗善良之心就可以做到的,需要扎实的功力等综合素质。笔者认为,判断一个独立董事是否尽到信义义务判断标准应按照以下程序判断:第一,考察独立性,如果不具备独立性,那么无须再对信义义务进行判断;如果独立董事丧失了独立性,则没有存在的必要,独立董事是否尽到了信义义务也成为无根之木无源之水,无从谈起。故而当发现独立董事不具有独立性时,独立董事是否尽到信义义务已无必要探讨,独立董事丧失了独立性,其行为或多或少都会有失偏颇。裁判者对独立董事是否尽到信义义务作出判断之前,一经发现独立董事不独立,应视为独立董事未尽到信义义务,因为独立董事所在公司对独立董事不具有独立性有高度盖然的可能知晓,且独立董事自身对与自己有关的千丝万缕的关系最为清楚。第二,如果具备独立性,那么可着手考察独立董事是否满足忠实义务客观表现方面,如果未尽到该义务客观方面,则直接认定未履行信义义务的客观条件,暂时无须再对勤勉义务进行考察;第三,考察是否尽到勤勉义务的客观方面,其中,投票表态非常重要,代表独立董事最后之态度,是内心想法表达于外的形式,独立董事需对自己的投票行为负责;最后,再结合相关主观因素和其他判断原则综合衡量。以上考察独立董事是否尽到忠实义务和勤勉义务时,应从客观方面进行考察,包括一般情形下和特殊情形下履行信义义务的客观方面,至于对独立董事的主观方面的考察,以及责任免除部分,如引入经营判断原则等机制,则是对上述客观方面判断流程进行完毕后的修正。即先识别考察对象是否尽到信义义务客观方面,在已有识别的基础上,再凭借主观方面的特征对特定独立董事是否履行信义义务予以综合判断。因主观方面较为抽象,且不同行为在不同判断者眼中,是否可以为特定独立董事履行了信义义务做修正是不同的,这需要在现实中具体情况具体对待。为促使独立董事履行信义义务,笔者另浅谈了其他的几种配套相关机制,包括建立其声誉机制和完善其薪酬机制,对其处罚限制额度,建立其补偿保护制度及其他相应措施。其中建立独立董事声誉机制是首要任务。

唐军^[3]（2019）在《上市公司权力配置研究 ——以股东中心主义与董事会中心主义之争为视角》文中指出上市公司的权力配置,可以理解为上市公司的内部治理机制问题,也可称之为上市公司机关权力分配。此种权力的分配本质上为上市公司控制权的分配。上市公司作为公众公司,其与非上市公司存在多种区别:上市公司的股东人数众多且较为分散,资合性特点突出;股份以股票形式出现,股票流动性强;股东对于上市公司的治理呈现多样性——关注与理性冷漠交互存在;股东参与公司治理的动机和方式,也较非上市公司复杂。上述特点凸显上市公司控制权的分配异常复杂。上市公司权力配置的基础性问题,应当是解决“公司到底是谁的?”这个价值判断问题,进而对公司权力进行制度性的配置。从根本上而言,上市公司权力配置的重点是公司控制权在股东（大会）、董事（会）之间的分配问题。应当如何对上市公司权力进行有效的配置呢?文章考察分析后发现,无论是股东中心主义,还是董事会中心主义权力配置模式,都无法很好解决上市公司权力配置问题。上市公司权力配置的难点在于:一是权力配置应当坚持怎样的价值导向?二是权力应当在公司股东（大会）、董事（会）之间如何分配?如何有效保障公司权力得到合法运用而非滥用。三是如何有效协调兼顾公司、股东、董事、职工、公司债权人等利害关系人之间的利益,等等。基于此,本文对如下问题开展了研究:我国公司法下上市公司权力配置的实践与典型问题;上市公司本质及权力渊源;股东中心主义权力配置模式与董事会中心主义权力配置模式优劣考察分析;上市公司权力配置的目标、宗旨及其基本原则;上市公司权力配置科学与否的判断标准;上市公司权力配置的路径选择与制度设计,等等。力图清晰界定上市公司权力配置的理论逻辑与基础,构建利益均衡、运行高效、分权制衡的上市公司权力配置的公司治理制度体系。从文章的结构上,分为八章,分别从以下几个方面进行了论述:第一章以案例分析方法,对我国上市公司权力配置现状及问题进行了梳理,发现上市公司权力配置存在的弊端与制度完善之需求。本部分通过万科董事会与万科两大股东（宝能系和华润集团）之间的控制权争夺案分析,以及新黄埔股份公司大股东华闻投资与股东中科创之间的控制权争夺案分析,阐释了董事会与股东之间的控制权争夺形成的原因以及股东之间的控制权争夺形成的原因,揭示了上市公司控制权争夺的两类主要类型和存在的问题:临时股东大会召集权和主持权法律界定不清的问题;董事会管理层自定薪酬问题;董事会管理层内部人控制问题;大股东剥夺问题;董事会独立性保障问题,等等。第二章为了对上市公司本质有一个更清晰的认识,分析了公司制度的演变,然后对公司本质进行了论述。分别就公司契约论、公司实在论、公司否认论、公司拟制论、公司生产团体论等传统公司理论进行了阐释,分析了各种学说的核心观点,对比了上述理论之间的异同,指出了其中需要探讨之处。在公司权力起源问题上,分析了作为公司法上的权力和权利之间的关系,认为公司权力来源于三个方面:第一,法律的授权;第二,合同的授权;第三,权力主体的转授权。公司权力的核心为控制权,分为表决控制权、执行控制权和监督控制权等三种类型。第三章对上市公司权力配置的两种模式——股东中心主义模式与董事会中心主义模式进行了比较分析,探究其制度困境。本章对股东中心主义和董事会中心主义产生的背景和特点进行了阐释,运用法经济学对股东中心主义进行分析,认为其在上市公司规模化的当下并不适用,其决策成本过高和效率低下,股东存在的有限理性和信息不对称将直接影响到公司的有效决策。经济法是社会本位法,强调社会整体利益的保护,而股东中心主义推崇的股东本位是个人利益的集中表现,与经济法的立法宗旨是相违背的。从社会整体利益的保护上,有必要对股东中心主义进行国家干预。董事会中心主义强调了董事会权力的独立性,保障了公司的运行效率。董事会法律属性应当是多方位的,而非只强调“法律授权”、“资源依赖”或者“委托代理”。董事会中心主义确立的逻辑路径在于:股东直接民主向董事会代议民主的转变;经营自然性向专业性的转变;有限理性克服和信息对称的需要。董事会中心主义存在的弊端主要有:董事存在侵占股东及公司利益相关者权益的可能;董事会权力制约机制缺失或者失灵;集体迷失现象之显现,等等。第四章主要分析和研究了如下问题:一是应当坚持什么样的上市公司权力配置目标、宗旨?二是上市公司权力配置遵循什么样的基本原则?对于第一个问题,上市公司权力配置的目标和宗旨应当是坚持股东利益和兼顾公司其他利益相关者利益。对于第二个问题,从上市公司权力配置的目标、宗旨出发,上市公司权力配置至少应当坚持这三个原则:一个是效率原则;二是公司社会责任兼顾原则;三是权力分立和权力制衡原则。第五章从新制度经济学的分析视角,分析探究了上市公司权力配置科学与否的判断标准。一是非正式制度因素分析,包括对于公司本质的认识、公司的文化、社会对公司的责任和道德要求。二是正式制度因素分析,包括公司的股权结构、董事会制度、监事会制度、经理层制度、外部制度。三是实施机制因素分析,包括公司权力配置的相关制度设计是否合理;涉及公司权力配置的制度设计的运行成本是否经济且有效率;涉及公司权力配置的制度设计的信息交换机制是否流畅;涉及公司权力配置的制度设计的权力主体是否健全、制衡理念是否得到了贯彻;公司权力配置的制度设计的惩戒成本是否有足够的威慑力;公司权力配置制度设计中的激励机制是否得到了落实,等等。第六章对股东权力的运行进行了制度上的探讨与设计。首先,本章论述了上市公司权力配置中的股权结构及衡平规则。在股权结构方面,上市公司权力配置应当区分不同的股权结构类型。我国单层股权结构下,如何对控制权股东进行法律规制呢?应强调控制权股东秉承“诚实信用”原则,切实履行自己的忠实义务;《公司法》应当对控制权股东进行法律上的定义,对其内涵和外延进行清楚界定。控制权股东对于公司重大经营决策的表决权受到限制,完善控制权股东的关联交易表决权回避制度。在协议控制权及其控制权股东的法律规制上,应当加强控制权股东的信义义务,且对控制权股东的表决权限制。在公司双层股权结构及衡平规则问题上,一是双层股权结构之公司类属在立法上应当以任意性规范为主,强行性规范为辅;二是创始股东投票权特殊限制规则;三是资本股东表决权的复苏规则;四是资本股东申请权的保留规则;五是双层股权结构的时限规则;六是保护资本股东的内部规则。本章认为,我国股权结构应当增加双层股权结构选择,且就我国双层股权制度构造的具体方案进行了探讨。其次,股东提案权是保障股东保障自身权益的重要内容,充分保障股东提案权是实现上市公司权力配置的“分权制衡原则”的重要举措。在上市公司权力配置中,如何对股东提案权进行修正与完善呢?本章对股东提案类别和股东提案规则的要素进行了分析。通过对股东提案权制度比较考察,着重从提案权股东的资格条件限制、对股东提出的提案本身的要求、对于提案的具体排除程序、违反SEC提案权规则的救济等方面进行比较分析。为更好的理解股东提案权,本章对美国股东提案权的实践进行了分析,得出启示。在此基础上,结合我国国情,建议我国股东提案权制度应从以下几个方面进行完善:一是对提案权股东的资格要求;二是股东提案的范围;三是提案程序;四是股东临时提案数量和内容的限制。第三,高管薪酬问题越来越成为大众关注的焦点,而高管薪酬与公司利益、股东利益的保障之间的矛盾也越发突出。在上市公司权力配置中,如何对高管薪酬进行约束呢?对高管薪酬现状比较分析后发现,有必要对高管薪酬的进行信息披露约束和高管薪酬的股东投票权约束。为更好保障股东权益,应当建立股东对董事会薪酬决议的诉讼权约束机制。就我国上市公司高管薪酬制度约束而言,应当从以下方面进行完善:一是董事、监事和其他公司高管人员的薪酬的决定权应当属于股东大会,而不能授权于董事会;二是董事、监事和其他公司高管人员的薪酬应当和其绩效考核相联系;三是董事、监事和其他公司管理人员的薪酬标准应当进行充分披露,以助于形成公众对其薪酬的舆论监督机制。第七章对董事会权力运行与约束进行了探讨,首先,对董事会组成、原则和功能定位进行了论述,其次,对公司独立董事独立性缺失、独立董事的信息不对称现象明显、情感因素和利益诱因等导致独立董事不独立的原因进行了分析,在此基础上,提出了增强独立董事独立性的途径。在董事自我交易约束上,本章认为应当从自我交易的披露约束、自我交易的股东大会批准约束和自我交易的董事会批准约束等方面开展工作。在董事权力与股东权力的协调方面,董事会成员不应全部由股东大会选举产生,董事的自由决定权应受到保障,董事会决议原则上不应被股东会大会否决,以保障董事会独立性,商业判断规则是有效协调董事权力和股东权力的重要标准之一,基于商业判断规则,股东不得对董事正常的履职行为和权力进行任意的干涉。应当从法律上和公司章程角度,对董事会与股东大会权力的进行具体分配。董事职务的解除上,股东大会解除和司法解除互相存在,但应当做好二者的有效衔接。为有效保障董事会更好履职,应当建立董事会集体责任机制。第八章对德国公司监事会制度、日本公司监事会制度进行了比较考察,且对意大利公司监事会制度、荷兰公司监事会制度和法国公司监事会制度进行了比较考察,着重探讨了监事会成员的资格条件、任期、选聘、解聘和职责等内容。且结合我国公司法实际,分析了我国现有公司监事会制度存在的不足:一是监事的任职资格比较单一,局限性较大。二是监事会权力范围较小,不利于监事会功能体现。三是我国无外部监事制度,无法很好履行监督职责。基于此,就我国监事会制度的完善提出了建议:一是监事会成员中应当有外部监事。《公司法》修改时,应当考虑监事会成员中包括外部监事,且应当就外部监事的任职资格条件进行详细规定。应当考虑中小股东监事代表,且规定中小股东代表监事的入职条件,以充分保障中小股东在监事会中的作用,切实维护中小股东权益。二是扩大监事会职权。改变公司监事会事后监管模式,将其监管方式变成事中和事前监管。有必要赋予监事会对董事会重大决议的表决权,赋予监事会对一般董事会决议的异议权,明确异议权效力内容。

赵大伟^[4]（2017）在《中国上市公司监事会制度改革论》文中认为公司治理向来受到公司法学者的高度重视,也是公司法理论研究的热点问题之一。公司治理结构的优化,关键在于建立科学有效的公司监督机制,监事会为我国《公司法》规定的上市公司必设的监督机关,上市公司监事会制度的改革就成为上市公司监督机制优化的重中之重。学界目前关于上市公司监事会制度改革的讨论存在研究视角局部化、解决方案碎片化的问题,尽管具体的改革建议有利于推动公司监督机制中个别监督问题的解决,但未能为中国上市公司监事会制度改革提供系统化、科学化的解决方案。其中原因是多方面的,既有对不同监督模式理解不够透彻的局限,也有对本土人文环境认识不深的禁锢,还有在既有的立法框架下对现有问题进行完善与修补的路径依赖,但更可能是个别现实法律问题的解决相对于系统化的改革方案更有可能被立法者接受。本文以公司监督机制问题和矛盾最为集中的中国上市公司监事会制度为研究对象,试图以上市公司监事会监督主体制度、监督客体制度以及监督方式的改革为路径,系统化地提出上市公司监事会制度改革方案,为完善中国上市公司监督机制、建立良好公司治理、提高中国上市公司的国际竞争力提供有益尝试。我国上市公司监事会制度之所以需要进行改革,是因为2005年的公司法改革尽管在一定程度上提升了监事会的监督能力,但改革并不彻底。为此,学者们展开了理论批判,总结起来大家仍然认为我国公司立法所规定的上市公司监事会制度法律文本仍然比较粗糙,监督权利无法保证,与独立董事制度之间还存在重复监督、叠床架屋的问题,最终导致上市公司的监督虚化。为此就有必要根据上市公司监事会的改革目标和功能定位,对我国上市公司监事会制度进行系统化改革。我国上市公司监事会制度改革应该以保护股东利益、改善公司治理、提高中国上市公司的国际竞争力为目标,在允许上市公司自主选择监督模式、降低上市公司监督成本的基础上,在独立监督原则、专业监督原则、积极监督原则、有力监督原则的指导下,通过上市公司监事会主体制度改革强化上市公司监事会的独立性,通过上市公司监事会客体制度改革提高上市公司监督的精确性,通过上市公司监事会监督方式改革,使上市公司监事会的监督更加具有专业性、展望性与合作性,进而补强上市公司监事会的监督功能、职工参与功能和战略管理功能。我国上市公司监事会制度改革首先应该解决的一个问题是监事会的独立性问题。上市公司监事会主体制度改革就是要解决上市公司监事会缺少独立性的问题。当前,在我国上市公司治理体系中,独立性有两个问题需要解决,一个是监事会的自身独立问题,一个是与独立董事的协调问题,在解决我国上市公司监事会自身独立性之前,首先需要解决的是上市公司监事会与独立董事的协调问题。两种监督机制并存、监督职权缺少精确区分甚至部分监督职权重叠、冲突大大增加了上市公司的监督成本,本文主张在分别完善监事会制度和独立董事制度的基础上,借鉴日本公司立法的思路,允许上市公司在监事会制度和独立董事制度之间进行自由选择,通过公司监督机关的单一化和监督职权的明晰化减少上市公司的监督成本;通过公司法文本竞争为各公司参与方提供最优的法律产品,进而减省各公司参与方的交易成本。目前,我国上市公司监事会无论是在组织上,还是在意思上均没有实现充分的独立,这具体表现在监事会及其组成人员对于其监督对象——董事会及其他公司高管——存在人身和财产上的依附,同时,上市公司监事会议事规则的不完善,也使得控制股东或者大股东可以通过其代言人恣意控制、扭曲公司监督机关的意思,使公司监事机关成为大股东、控制股东不当利益合法化的平台。为此,在我国未来的公司立法改革中,应该从组织和意思两个方面增强监事会的独立性,减少董事会对监事任免的影响力,使监事会的薪酬、财务支配等不受董事会及经理层的控制,完善监事会议事规则,通过完善的程序规定保证监事会的意思免受公司其他机关和个人的不当干预。上市公司监事会客体制度改革亦即如何保证上市公司监事会进行精确监督的问题。尽管在法理学中,有学者将法律对象与法律客体通用,但本文将监督对象与监督客体进行严格的区分,监督对象指上市公司监事会监督的公司机关和个人,监督客体则是指监督对象所从事的经营管理活动。上市公司监事会监督对象的准确厘定是上市公司监事会客体制度变革的重要前提。首先,出于管理信任因素的考量,公司经理和其他公司高管应该由具有公司独立经营领导权的董事会进行监督,上市公司监事会的监督对象仅为公司董事会。其次,上市公司监事会的监督客体仅为董事会的经营管理,而非董事的职务行为,因为董事会的经营管理行为可以涵盖董事的职务行为,相反,董事的职务行为却不能涵盖董事会的经营管理活动。同时,上市公司监事会的监督应该同时包括适法性监督和妥当性监督,为此,作者呼吁我国未来《公司法》立法改革须对上市公司监事会监督对象和客体制度进行相应调整,并须明确规定上市公司监事会的妥当性监督权和行使要件。上市公司监事会的监督方式改革主要是关于上市公司监事会的存在方式或者说是上市公司监事会与董事会以何种方式共存、互动的问题。我国上市公司监事会欲实现对公司经营管理活动的有效监督,其监督方式须进行全面调整:须由非专业监督向专业监督转变,实现财务监督和自我组织的专业化;须由回顾式监督向展望式监督转变,通过增设董事会报告义务增加监事会的监督信息供给,通过增设公司重大事项同意保留权强化监事会对公司经营决策的影响力,通过增设监事会的风险控制监督义务使监事会与董事会共同防范公司经营风险;须由对立式监督向合作式监督转变,在充分尊重董事会对公司经营管理独立领导权的基础上,通过增设监事会的协商权实现监事会与董事会之间的良性互动,通过明确监事会与董事会的连带责任增强监事履行监督职责的敏感性,从而彻底扭转我国上市公司监事会监督无力的局面。

李本灿^[5]（2015）在《企业犯罪预防中的合规计划研究》文中提出从总体趋势上看,经济刑法规范在不断扩张,以应对多样化的经济犯罪形态。但从经济犯罪的现状看,犯罪态势并未随着犯罪圈的逐步严密而得到有效控制。因此,有必要反思传统单一的刑罚控制手段在经济犯罪控制上是否有足够的能力担当。刑罚是一种事后控制手段,与之相配套的发现违法犯罪的监管措施多是一种例行性的行政行为,而企业内部的经济犯罪多发生在常态化的经营管理之中,因而难免出现规制效能的低下。鉴于传统单一控制手段在企业犯罪预防上的低效能,因此需要其他手段的功能补给。作为一种现代化的企业管理理念,合规管理在企业风险控制上发挥了重要作用。合规管理的实施同时也表明了企业的守法姿态,降低了其罪责程度。合规管理在犯罪控制上的积极作用及其与刑事责任的天然联系使得合规计划制度得以出现。所谓合规计划,简单讲就是,企业自觉实施的合规管理得到刑事法规范的激励,即通过刑事责任的加重或者减轻、缓起诉或者免于起诉来推动企业合规管理的自觉实施。合规计划源于自制理念,但又在刑事责任意义上与企业自我管理相区别。从刑事责任形式的角度考量,替代责任为企业自觉合规提供了动力,集合责任、组织责任与文化责任推动了合规计划的蓬勃发展。《萨班斯法案》的出台使得合规管理具有了域外效力,从而进一步极大推动了合规计划的发展。可以说,合规计划已经形成了世界潮流。对于我国的企业犯罪控制来说,同样呈现逐步严厉的趋势,主要表现为立法上新罪名的增加、犯罪形态的改变以及法定刑的提高。此外,特例的立法技术,例如口袋罪名的存在、概括性立法技术的使用等都在客观上起到了犯罪堵截的功能。司法上,各种专项治理活动从未间断。归结起来可以说,我国的企业犯罪控制呈现高压的政策导向。问题是,企业犯罪态势并未因此得到有效控制。因此,是否可以借鉴企业合规理念,构建两元的企业犯罪控制体系,成为一个值得思考的问题。本文认为,合规管理具有借鉴的必要性、合理性以及现实基础。首先,出于对传统控制模式的反思,有必要引入企业合规这一新的理念。更重要的是,《萨班斯法案》404条款的域外效力使得我国企业具有合规义务。其次,合规管理具有犯罪控制的有效性。这一点尽管有相反的实证研究予以否认,但是从逻辑以及实际效果上看,肯定的实证研究结论更具有说服力。最后,合规管理具有现实基础。国内金融业普遍实施的合规管理为合规管理的普及和推广提供了现实基础。遗憾的是,尽管国内已经局部展开合规管理,但是合规理念并未深入企业,因此,如何推动合规管理的深入展开是刑法应该有的担当,因为合规管理是为了防范风险、控制犯罪,既然如此刑法就不能袖手旁观。具体讲,可以赋予合规管理一定的刑罚意义,激励企业自觉实施合规管理,这同时也是对替代责任的部分矫正,因为合规管理是企业良好品行的表征,其责任也因此降低了。从刑事政策上看,合规计划贯彻了其制度原初地轻轻重重的基本刑事政策。我国宽严相济的刑事政策与轻轻重重的刑事政策具有相似的政策内含,即区别对待。因此,合规计划的刑事政策意义也应该被加以借鉴。尽管从整体上看我国的经济犯罪刑罚设置偏重,但是同时呈现出部分规范缺失,刑罚偏轻的特点。企业犯罪的司法现状更是出现了防卫重心的偏离,即由于打击不力导致犯罪黑数畸大,刑事案件行政化处理现象严重,刑罚普遍偏低。司法处置的偏轻客观上消解了立法的严厉性。然而,由于企业犯罪现状的严峻性以及危害后果的严重性,对于企业犯罪的惩治应当趋向偏重的政策选择,这也是合规计划所包含的刑事政策意义。这一点从《萨班斯法案》显着加重财务等犯罪的刑罚也可以看出。基于此,一方面应当完善我国的企业犯罪罪名体系,加强部分犯罪的刑罚配置,另一方面应当严厉司法,使得立法的严厉性得到真正的体现。文章提倡加大企业犯罪的惩罚力度,这一点与经济犯罪惩治轻缓化的时代趋势并不冲突。首先,总体的轻缓化趋势并不排斥特定时期对于特定种类犯罪惩治的强化。其次,从立法上严厉刑罚客观上增加了合规计划的激励空间,更加彰显了合规计划的刑罚意义,激励企业认真合规。更进一步地延伸,可以构建由合规管理、强制的自制以及刑罚组成的多元双层的企业犯罪预防体系。与合规管理不同,强制的自制结合了自我管理和强制法规制两方面的优点,一方面由企业结合自身情况制定管理规则,另一方面国家具有规则的审批权限,规则一旦获得认可就具有特定拘束力。与布雷斯维特的由合规管理、强制的自制和刑罚组成的“三元三层”的体系不同,笔者认为合规管理和强制的自制应当是并列关系而非立体层级关系。尽管并列,但两者分工不同。强制的自制中的任意性规则需要国家审批,行政资源的有限性决定其不可能普遍实施,而只能在某些涉及国民安全、健康的关键领域展开,其他非关键领域可以实施合规管理。在笔者的多元双层的规制体系中,刑罚具有最后手段性以及严厉性。只有足够严厉的刑罚才能够促进自我管理的实施。这也呼应了文章提出的严厉企业犯罪的刑罚配置的主张。在该体系中,严厉的刑罚促进了自我管理的实现,同时,刑罚的最后手段性客观上消解了其严厉性。合规计划的借鉴也面临着诸多的问题,例如,国有企业的行政化管理与合规管理所要求的自治环境是否冲突;我国特殊的人文环境是否适合合规的推行等。同时,合规计划本身也面临着诸多的质疑,例如由此带来的对公平正义的冲击问题,合规管理造成的刑事诉讼手段私人化的问题以及私权平衡问题等。这些问题都有待进一步研究。

林懿欣,朱莉,魏国君^[6]（2010）在《2009年商法学研究动态与综述》文中提出回顾和检阅2009年商法学研究成果,可以发现:在全球金融危机的背景下,商法学的研究日趋理性和成熟。商法学者们更加重视商法制度价值中的安全与效率、强制与自治之间的辩证关系,并在商事法律规则的设计和诠释以及商事司法实践中展现出更加理性的利益平衡观;更加重视商法理论与实践的交互影响,用敏锐

赵万一,华德波^[7]（2010）在《公司治理问题的法学思考——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望》文中研究指明对公司治理相关问题的研究是近20年来学术界最为关注的热点问题之一,其研究范围涉及到经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域。这一问题的研究成果直接推动了中国现代企业制度的建立和公司法的修改。以法学研究为切入点,从不同的视角,对国内多年来的公司治理相关研究成果予以条分缕析般的冷静审视和详尽评述,其内容涉及到公司治理的范畴与理念、公司治理的路径,以及公司治理研究中广受关注的公司章程、股东会决议瑕疵、董事会与董事、监事会、职工参与、中小股东利益保护等各个方面。并在此基础上,对未来公司治理研究的方法和重点进行了思考和展望。

周晓雯^[8]（2010）在《公司治理视野下我国独立董事法律制度的构建》文中研究指明20世纪90年代以来,知识经济带来的企业全球化浪潮使得公司治理面临着前所未有的机遇和挑战,世界各国纷纷掀起了一场公司治理改革运动。独立董事法律制度即在这种大背景下应运而生,成为公司治理改革中的热点。独立董事在公司治理中发挥了监督制衡、科学决策等作用,对于完善公司治理结构具有积极意义。我国顺应了这一潮流在上市公司中引进了独立董事法律制度,取得了一定的成效,但远远未达到制度预设的效果,独立董事法律制度在实施当中存在诸多问题。为此,本文在公司治理的视野下,联系我国实际,从构建独立董事法律制度的层面出发,以期为我国独立董事制度的完善贡献自己的理论主张。本文共分五部分阐述如何构建我国独立董事法律制度。第一部分独立董事法律制度概述,主要介绍了独立董事的一般理论以及独立董事法律制度的缘起和成因,为独立董事法律制度与公司治理结构的关系论述提供理论依据。第二部分介绍独立董事与公司治理的关系问题,这一部分首先论述了公司治理与公司治理结构的一般理论,介绍了公司治理与公司治理结构各自的概念界定及关系,接着介绍了各国公司治理模式并对其进行评析,从路径的选择上最后引入了独立董事与公司治理的关系,进而分析了独立董事在公司治理结构中的功能和效用。第三部分通过分析我国的公司治理结构现状及其缺陷,引出我国引进独立董事法律制度的必要性,进而介绍了我国独立董事法律制度引进的历程和实施现状；第四部分从内外部原因两大方面具体分析了我国独立董事法律制度存在的缺陷及遇到的障碍。独立董事法律制度在我国实施的效果之所以不佳,一是因为我国独立董事法律制度的运行的外部治理环境不完善,遇到了股权结构不合理,“内部人控制”现象严重、法律法规不完善、职业经理人市场不发达及公司治理信用机制的缺失、与监事会职权冲突,制度兼容性差等外在障碍；二是我国独立董事法律制度本身设计也存在缺陷,实践中很难发挥出其预设的效用,表现在独立董事在提名、选任、行权、履职、激励、责任、监管等方面存在的问题,使得独立董事在实践中“独立难”、“行权难”、“无时间”、“无动力”、“无监管”问题严重。第五部分针对我国独立董事法律制度目前存在的问题,对如何构建我国独立董事法律制度提出了建议和对策。分别从完善法律体系、改善外部治理环境、合理界定独立董事与监事会关系、建立科学的提名选任制度、行权履职制度、激励约束机制、监管机制等方面提出了建议。最后文章得出结论,独立董事法律制度在中国上市公司治理中的作用是不可替代的,引入独立董事法律制度是利大于弊的。但是独立董事法律制度的完善任重而道远。上市公司治理结构的进步不仅需要独立董事法律制度的完善,还需要其它制度的配合以及外部环境的支持。

郭焕^[9]（2009）在《我国上市公司独立董事激励与约束机制研究》文中进行了进一步梳理我国上市公司独立董事制度还处在起步阶段,在理论和实践上仍存在不少问题,而其中很多问题的解决都与独立董事激励问题相关。完善独立董事激励与约束机制,有利于独立董事作用的发挥,对于保护中小股东利益、遏制内部人控制、完善上市公司治理结构和促进证券市场健康发展都有着重要意义。论文围绕独立董事的激励与约束机制体系,首先,在对独立董事特殊性的分析的基础上,对我国上市公司独立董事的激励与约束机制进行基于共同代理的博弈分析;其次,在利益相关者理论、独立董事功能以及相关的绩效考核方法和理论的基础上,构建独立董事绩效评价指标体系和我国上市公司独立董事绩效考核体系;最后,得出我国上市公司独立董事激励与约束机制双重困境的解决思路,并探讨我国上市公司独立董事激励与约束机制体系设计方案以及组织模式。论文的主要结论包括:1、我国上市公司独立董事激励与约束机制体系应当包括报酬机制、声誉机制、法律机制、风险规避机制、控制权机制、任免机制和评价机制等。这些机制可以分为内部机制、外部机制和混合机制,三类机制的系统运用才能实现激励性与独立董事独立性的统一。2、我国上市公司独立董事具有独立性、专业性和兼职性三大特性。共同代理模型较之传统的委托代理模型,能够更贴切的模拟和抽象独立董事激励的现实关系,因而对独立董事激励问题更具解释力。3、通过基于共同代理的独立董事声誉机制模型分析可知:要使得独立董事声誉机制发挥激励作用,在机制设计中需要促进委托人之间的信息传递;建立合理的、统一标准的独立董事绩效评价体系;在只考虑声誉的情况下,应选择拥有良好声誉的代理人担任独立董事;独立董事在最后阶段有利用声誉的动机,上市公司应建立独立董事退出补偿机制等。4、由于独立董事的特殊性,对独立董事的绩效考核不适用单一考核主体,应选择多元化的考核主体,将内部评价、外部评价和自我评价相结合;同时,应选择多元化的考核维度,从独立董事的监督、评价、治理、资源和形象等功能维度设定我国上市公司独立董事的绩效考核指标。本文的特色及创新之处在于:一方面,基于对独立董事三大主要特性的分析,将共同代理理论运用到独立董事激励与约束机制的研究当中,不仅有助于我们更加系统地认识和把握独立董事的激励问题,更为我们解决其他类似问题提供了新的研究思路。另一方面,国内外对独立董事激励与约束机制的研究,多限于对报酬机制、声誉机制和法律机制的研究,本文将目前较少有人研究的独立董事绩效考核机制纳入独立董事激励与约束机制,并探索更加系统的我国上市公司独立董事激励与约束机制体系的设计方案。

杨怡^[10]（2009）在《我国垄断行业上市公司董事会特征与综合业绩的相关性研究》文中研究表明垄断行业改革是我国行业（企业）改革进程中的重点和难点。从20世纪80年代末以来,我国对垄断行业进行了初步改革,随着中国加入世界贸易组织,中国垄断性行业的市场开放势在必行,如何在垄断性行业对外开放过程中增强与国外企业的竞争能力,这已成为中国面临的一个重要问题。董事会作为公司治理的内部核心机制之一,在公司中是一个重要的决策和监督机构。建立一个规范而富有效率的董事会是构建现代公司治理结构的关键。对现代企业制度而言,积极发挥董事会在公司治理中的作用及正确处理其与公司治理中其他组成部分之间的关系是公司制度得以较好发挥作用的中心课题和重要保障,因此,在过去半个世纪以来,董事会一直是财务管理学的研究焦点。那么,作为一种新型的治理机制,董事会在我国垄断行业上市公司中的治理效率如何?是否有效地发挥了其应有的作用呢?本文正是带着这些疑问展开研究的。我们认为,垄断行业的上市公司有其不同于其他非垄断上市公司的特点,其董事会治理结构可能具有的特殊性影响我国垄断行业上市公司的生产经营,并进而影响其公司绩效。因此希望把对董事会治理与公司绩效的研究放在一个特定的对象——中国垄断行业上市公司上,从董事会治理与企业综合绩效的关系出发,并针对我国垄断行业上市公司董事会治理结构的特点,进行理论和实证分析,提出改进建议和思路,这对于优化我国垄断行业上市公司董事会治理结构、改善公司治理、提高公司综合业绩具有现实的指导意义。本文尝试着把我国垄断行业上市公司作为研究对象,研究视角是公司的综合业绩,研究主题是董事会的五大特征即董事会规模、独立董事比例、董事长与总经理两职设置状况、董事会成员薪酬以及董事会年度会议的次数。在选取衡量垄断行业上市公司业绩指标时并没有采用一些学者使用的单变量指标,而是借鉴前人的研究成果并且考虑到垄断行业上市公司的特点,采用主成分分析法来度量其综合业绩,以便更全面地考察公司的董事会特征和公司价值的关系。因此,本文的研究内容包括理论上对董事会特征与企业综合业绩之间的关系进行分析,另一方面,在实证研究上,从我国垄断行业的沪深两地非金融类上市公司中随机选取了2005年到2007年三年的304家公司为研究样本,对垄断行业上市公司董事会特征即董事会规模、独立董事比例、董事长与总经理两职设置状况、董事会成员薪酬以及董事会年度会议的次数与企业综合业绩之间的关系分别进行了描述性分析,最核心的部分是对二者进行回归分析,深入探究我国垄断行业上市公司董事会特征与企业综合业绩之间的关系。具体内容安排如下:第一部分为绪论。阐述本文的研究背景与意义、国内外研究现状、研究的内容与方法以及本文的贡献与不足。其中,对国内外关于公司董事会的五个特征与公司业绩之间关系的研究成果与现状作了详细的文献综述,并对当前国内外文献研究结论作了简要评价。第二部分对董事会特征与公司综合业绩分析的相关概念与理论进了评述。首先对本文涉及到的几个重要概念:垄断行业、董事会特征以及公司综合业绩这三者进行了严格的定义。接下来分别就董事会的五个特征与公司业绩之间的关系作了整体的理论基础综述,从而为下面的研究打下理论基础。第三部分提出我国垄断行业上市公司董事会特征与公司综合业绩关系实证研究的研究设计。包括研究样本的选择、变量的说明最后提出研究假设以及模型的设计,其中在变量说明部分详细介绍了如何利用主成分分析法计算我国垄断行业上市公司综合业绩的得分。此部分为下一步的实证研究打好基础。第四部分为我国垄断行业上市公司董事会特征与公司综合业绩关系的实证研究。首先就我国垄断行业上市公司董事会的五个特征分别进行了描述性分析;然后分析了我国垄断行业上市公司董事会特征各要素的相关性;最后通过回归分析研究了我国垄断行业上市公司董事会特征与公司综合业绩之间的相关关系。通过实证分析,我们发现:独立董事比例与我国垄断行业上市公司企业综合业绩之间存在明显的正相关关系,董事长与总经理两职合一与我国垄断行业上市公司企业综合业绩之间也存在明显的正相关关系。而其他三个特征董事会规模、董事会成员薪酬以及董事会年度会议的次数则和我国垄断行业上市公司企业综合业绩之间并无明显的相关性,这也许也是我国垄断行业上市公司的特殊性所在。第五部分是对本文研究的结论部分,针对前文实证研究所得到的结论提出完善我国垄断行业上市公司董事会治理机制,进而提高我国垄断行业上市公司业绩的建议。如:明确董事会在公司治理中的核心地位,强化董事会的作用;合理规范董事会规模;改进和完善独立董事制度建设等政策建议。本文研究的主要贡献1、我国学者对董事会结构、公司治理与经营绩效的关系研究绝大多数是以上市公司整体为研究对象,很少有将我国垄断行业的上市公司作为研究对象的,而本文选取的垄断行业上市公司的企业作为研究对象,针对这一类特定的具有相似性的企业类型进行深入研究,更具针对性和现实意义。2、本文没有采用托宾Q衡量企业的绩效水平,而是参考国家颁布的具有较高权威性的企业绩效评价体系,选取反映企业的盈利能力、资产运营能力、风险控制能力和成长能力等四个方面的财务指标,通过主成分分析法获得公司经营绩效的综合得分来考察上市公司的经营绩效,以更全面地考察公司的董事会特征和公司价值的关系。3、本文另一个突出特点在于,较为全面、系统的研究了董事会特征与企业综合业绩之间的关系,试图找到董事会特征影响公司绩效的实证,从而能够为我国垄断行业上市公司董事会治理及公司治理提出有效建议。由于时间、资料、篇幅等限制,本文还存在以下的不足:1、有研究提出董事会结构和行为与公司经营业绩二者之间存在时滞,时滞期究竟为多长并没有相关的可循的经验数据。因此在研究过程中没有考虑时滞效应,应在以后的研究中考虑。2、本文主要是从董事会角度研究其对公司经营业绩的影响。没有考虑外部环境对公司内部治理的影响,事实上我国的外部治理机制尚不规范,需要完善。因此没有考虑外部治理机制的相关数据来做其间的相关性分析。

二、上市公司建立独立董事制度应注意的几个问题（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、上市公司建立独立董事制度应注意的几个问题（论文提纲范文）

（2）我国上市公司独立董事信义义务客观标准构建（论文提纲范文）

（3）上市公司权力配置研究 ——以股东中心主义与董事会中心主义之争为视角（论文提纲范文）

（4）中国上市公司监事会制度改革论（论文提纲范文）

（5）企业犯罪预防中的合规计划研究（论文提纲范文）

（7）公司治理问题的法学思考——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望（论文提纲范文）

（8）公司治理视野下我国独立董事法律制度的构建（论文提纲范文）

（9）我国上市公司独立董事激励与约束机制研究（论文提纲范文）

（10）我国垄断行业上市公司董事会特征与综合业绩的相关性研究（论文提纲范文）

四、上市公司建立独立董事制度应注意的几个问题（论文参考文献）

• [1]我国商事侵权制度的现状与未来——以连带责任为中心的考察[J]. 曹相见. 私法研究, 2020(01)
• [2]我国上市公司独立董事信义义务客观标准构建[D]. 徐锦宜. 华东政法大学, 2019(02)
• [3]上市公司权力配置研究 ——以股东中心主义与董事会中心主义之争为视角[D]. 唐军. 西南政法大学, 2019(08)
• [4]中国上市公司监事会制度改革论[D]. 赵大伟. 吉林大学, 2017(09)
• [5]企业犯罪预防中的合规计划研究[D]. 李本灿. 南京大学, 2015(01)
• [6]2009年商法学研究动态与综述[J]. 林懿欣,朱莉,魏国君. 中国商法年刊, 2010(00)
• [7]公司治理问题的法学思考——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望[J]. 赵万一,华德波. 河北法学, 2010(09)
• [8]公司治理视野下我国独立董事法律制度的构建[D]. 周晓雯. 陕西师范大学, 2010(03)
• [9]我国上市公司独立董事激励与约束机制研究[D]. 郭焕. 华侨大学, 2009(S2)
• [10]我国垄断行业上市公司董事会特征与综合业绩的相关性研究[D]. 杨怡. 西南财经大学, 2009(S2)

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